Приводимый мною ниже перечень этих проблем далеко не полный, но являясь практиком, повседневно сталкиваясь с откровенными пробелами в праве, я постарался обозначить наиболее заметные, и предложить свой путь их устранения.

Изучая состояние действующего уголовно-процессуального и смежного с ним законодательства, особенно в свете последних новелл, я и коллеги, с которыми довелось обсуждать эту тему (а также с мнением которых я ознакомился) пришли к общему выводу о фактическом разгроме всей правоохранительной составляющей в области противодействия незаконному обороту наркотиков. И было бы слишком просто считать, что вызвано это только изданием Постановления №231.

Вызывают недоумение проводимые в последнее время, например, некоторыми Интернет-изданиями опросы общественного мнения на предмет абстрактного "усиления уголовной ответственности за сбыт наркотиков". (С таким же успехом и прогнозируемым результатом можно было бы спросить участников опроса: хотят ли они войны?)

По существу, такая формулировка вопроса не даёт объективной оценки мнения большинства общества, и изначально уводит в сторону от проблемы, и вот почему: с юридической точки зрения, собственно уголовным законом страны является Уголовный кодекс. С учетом последних поправок от декабря 2003 года, российский уголовный закон (УК РФ от 1996г.), уже стал более жестким в отношении наркосбытчиков: максимальная санкция по ст.228.1 – до 20-ти лет лишения свободы (хотя этот срок выглядит "детским" по сравнению с международной практикой).

Между тем, за весь изучаемый период (с июля 2002 года), ни одним из средств массовой информации либо центров (фондов) изучения общественного мнения не проводился опрос на предмет ужесточения уголовно-процессуального законодательства, а именно УПК РФ, действующего с 1.07.2002 года. (Во всяком случае, ничего подобного в сети Интернет мне не встретилось).

Хотелось бы образно объяснить суть проблемы: представим, что уголовный закон (т.е. Уголовный Кодекс) некой страны за любое (в т.ч. малозначительное преступление) предусматривает наказание вплоть до смертной казни. Однако процессуальное законодательство страны сформулировано таким образом, что непреклонная суровость уголовного кодекса никогда не может быть реализована ввиду крайней сложности процедур возбуждения уголовного дела, сбора и фиксирования доказательств. Учтем также, что эти процедуры изначально идентичны как при расследовании малозначительных, так и при расследовании тяжких преступлений. При этом в стране – крайне неоднозначная судебная практика:

• за схожие преступления разными судьями выносятся абсолютно нетождественные приговоры;

• жесткость уголовного закона успешно "корректируется" судебной практикой (осуждение к срокам ниже того предела, который указан в санкции соответствующей статьи УК).

Именно в этом ярко проявляются парадоксы российского уголовного закона и уголовно-процессуального законодательства.

Далее. В средствах массовой информации регулярно появляются материалы о разоблачениях т.н. "оборотней в погонах". Между тем, слышал ли кто-нибудь об "оборотнях в мантиях"? А ведь никто не станет отрицать, что необходимость противодействия коррупции именно в судейском сообществе давно назрела.

С целью устранения наиболее грубых пробелов в законодательстве, крайне важно даже не изменение, а тотальный пересмотр УПК РФ, действующего с 1 июля 2002 года. Требуется также внесение соответствующих поправок в УК РФ, КоАП РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Как будет видно ниже, эти меры отнюдь не облегчают работу правоохранительных органов, а направлены на более эффективную защиту наших граждан от преступных посягательств.

Итак, краткий анализ состояния уголовно-процессуального и административного законодательства позволяет выделить наиболее острые проблемы:

• Крайняя заформализованность уголовного процесса, отнюдь не являющаяся автоматическим гарантом соблюдения чьих-либо прав (скорее, наоборот). Обилие бумаг, которые необходимо составлять оперработникамследователям, приводит многих из них к нежеланию работать и стремлению "решить вопрос" иными способами: укрыть преступление от регистрации; получить взятку от наркодельца – "барыги" и т.п.

• Отсутствие в Уголовно-процессуальном кодексе РФ норм, регламентирующих процедуру проверки заявлений и сообщений о преступлениях.

• Не вызываемая необходимостью обязательность участия прокурора на стадии возбуждения уголовного дела, т.е. в момент, когда нужно быстрее собрать и зафиксировать доказательства совершенного преступления. Доказательства, собранные без возбуждения уголовного дела, имеют значительный шанс быть признанными как "недопустимые".

• Наличие архаичной модели фиксирования доказательств и удостоверения следственных действий (необходимость приглашения понятых).

• Ограниченный перечень допустимых доказательств (ч.2 ст.74 УПК)

• Отсутствие в федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" норм, предоставляющих властно-распорядительные полномочия сотрудникам органов, осуществляющих ОРД.

Мои предложения, касающиеся наиболее важных вопросов совершенствования законодательства, в следующем:

1. С целью регламентации порядка осуществления проверки заявлений и сообщений о преступлениях возможны два способа устранения этого пробела:

   • введение в УПК РФ соответствующей главы, регламентирующей этот порядок;

   • внесение в УПК РФ отсылочной нормы к имеющейся в КоАП РФ процедуре административного расследования. Содержащиеся в КоАП РФ нормы об административном расследовании (а также возможность использования при этом широкого арсенала мер обеспечения – глава 27 КоАП РФ) предоставляют более чем достаточно полномочий для сбора первоначальных материалов и фиксирования необходимых фактов при проверке сообщениязаявления о преступлении. По окончании проверки выносится постановление в порядке пп.3 п.1 ч.2 ст.29.9 КоАП о передаче материалов прокурору, в орган предварительного следствия или в орган дознания в случае, если в действиях (бездействии) содержатся (могут содержаться) признаки преступления. С целью единообразия применения закона и унификации соответствующих документов, мне и моим коллегам представляется гораздо более практичным второй путь.

2. Отмена института дачи согласия прокурора на возбуждение уголовного дела (ст.146 УПК РФ). Указанная норма, на первый взгляд весьма прогрессивна, и как бы создает видимость дополнительной гарантии правовой защищенности. Фактически же этот институт является далекой от жизни надуманной формальностью, абсолютно не учитывающей, помимо прочего, особенностей различных регионов России.

   Теперь, в случае совершения преступления на удаленном участке обслуживания, участковые уполномоченные милиции или оперуполномоченные уголовного розыска не могут провести полноценного дознания по любым, даже тяжким, преступлениям. Под рукой не то что факса, телефона обычного нет в радиусе 100-200км! И каким же образом получать письменное согласие прокурора?

   Конечно, правоохранительные органы находят выход в соответствующей договоренности с прокуратурой и, как правило, получают визы "задним числом" (ведь надо работать в конце концов!). Ну и кому это нужно?

   Напомним, что по действующему УПК РФ сбор доказательств органами дознанияследствия вне рамок возбужденного уголовного дела – не предусмотрен, следовательно, такие доказательства будут признаны судом недопустимыми (ст.75 УПК).

   В результате, несмотря на продекларированное в том же УПК всеобщее равенство всех перед законом, уже на стадии возбуждения уголовного дела серьезно нарушаются права потерпевших от преступлений.

   Поэтому решение о возбуждении уголовного дела орган дознанияследствия должен принимать самостоятельно. Введение соответствующей поправки в ст.146 УПК РФ назрело с момента вступления в силу этого кодекса.

   Если же подозреваемыйобвиняемый (либо потерпевший) считают, что действиями правоохранительных органов на этой стадии нарушены их права – они вправе обжаловать эти действия в суде. Даже по ныне действующему УПК стороны вправе обжаловать любое действиебездействие по уголовному делу. Так зачем излишнее дублирование функций и подмена судебной власти прокурором?

   Дополню изложенное также необходимостью обязательного указания в новых нормах УПК, что сам по себе факт обращения в суд для обжалования как постановления о возбуждении уголовного дела, так и других решений дознавателяследователя – не может являться основанием для приостановления расследования, изменения мер пресечения подозреваемым и т.п.

3. Отмена института понятых (ст.170 УПК РФ). (Участие понятых предусмотрено в ст. 115, 177, 178, 181 – 184, ч. 5 ст.185, ч.7 ст.186, стст.193 и 194).

   Приглашение абсолютно посторонних "незаинтересованных наблюдателей" для участия в уголовном процессе и следственных действиях – полный архаизм, нигде (!!!) в мире не встречающийся. Причем от произвола властей никакой дополнительной гарантии подозреваемым-обвиняемым фактически не предоставляет (всегда можно найти "своих" понятых: подтвердят все, что угодно). В качестве "компенсации" и действительной защиты прав граждан можно ввести обязанность дознавателяследователя осуществлять техническое (аудио-, фото-, видео-) фиксирование тех процедур, где ранее требовалось участие понятых.

   Аналогичные поправки необходимо внести и в нормы КоАП РФ, предусматривающие обязательность участия понятых в ряде административно-процессуальных действий.

   В конце концов, именно средствам технической фиксации присущи беспристрастность и высочайшая степень объективности. Да и живем мы в ХХI веке.

   Средства, необходимые для приобретения соответствующей аппаратуры для правоохранительных органов – не значительны, тем более сейчас практически во всех райотделах внутренних дел, в обособленных подразделениях других правоохранительных органов такая аппаратура уже имеется. Отказ от понятых также позволит сэкономить средства, выделяемые федеральным бюджетом для компенсации расходов (выплаты среднего заработка) понятым.

4. Введение в ст.74 УПК РФ поправки о признании доказательствами по уголовному делу любых (полученных в соответствии с законом) сведений, в которых содержатся (зафиксированы) данные о преступности деяния (деяний) подозреваемогообвиняемого.

   Это, кстати, закреплено в законах большинства "цивилизованных" стран, например, в УПК ФРГ.

   Основная проблема для лица, ведущего расследование: каким способом "втиснуть" один из источников доказательств в прокрустово ложе ст.74 УПК, с ее фактически исчерпывающим перечнем. Содержащееся в п.6 ч.2 понятие "иные документы" можно трактовать абсолютно произвольно (что чаще всего и используется защитой).

   Необходимо также исключить обязанность стороны обвинения (органов дознания и следствия) собирать сведения (кроме общехарактеризующих), которые могут смягчить участь обвиняемого-подозреваемого (бесплатно делая за адвокатов их работу). Возложить это на сторону защиты – это ее прямая обязанность! Окончательные выводы пусть делает суд, оценив в заседании все материалы – как от обвинения, так и от защиты.

5. Введение в уголовное законодательство безусловного запрета на осуждение к условным срокам по уголовным статьям, предусматривающим наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления, в том числе за сбыт наркотических средств и психотропных веществ.

   Вопрос о замене реального срока на условный по вышеназванным статьям УК разрешать только в порядке помилования, и возможно, только после отбытия определенной части срока.

6. Признать возможным освобождение лиц, допускающих немедицинское употребление наркотиков (наркоманов) от административной уголовной ответственности за хранение наркотических средств только в случае их добровольной явки к врачу-наркологу для лечения.

   В случае повторного задержания за употребление и хранение наркотиков – подвергать указанных лиц принудительному лечению с одновременным ограничением их дееспособности (например, на срок от 2-х до 5-ти лет), что может включать в себя: лишение водительских прав; запрет на поступление в учебные заведения; отчисление из учебных заведений (для студентов) и т.п.

   При наличии в повторных деяниях таких лиц состава преступления (хранение наркотиков в крупных размерах) – ограничение их дееспособности должно предусматриваться императивными нормами Уголовного кодекса РФ, без оговорок "суд может..." либо "суд вправе...", что избавит от части злоупотреблений со стороны судей.

   При наличии в повторном деянии только состава административного правонарушения, подвергать виновных лиц аналогичным санкциям, но с меньшей длительностью ограничения дееспособности (например, от 6мес. до 2 лет). В последнем случае соответствующие нормы должны содержаться в КоАП РФ.

   Понятно, что подобные ограничения должны налагаться только судом.

   В случае уклонения от лечения осужденного за преступление наркомана – предусмотреть в Уголовно-исполнительном кодексе РФ императивные нормы, создающие действенный механизм замены условного срока на реальный, с принудительным лечением в местах лишения свободы – по аналогии с осужденными, уклоняющимися от исполнения дополнительно возложенной на них судом обязанности.

7. Введение в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" поправок, предоставляющих сотрудникам правоохранительных органов при проверке сообщений и заявлений о преступлениях (т.е. еще до возбуждения уголовного дела) властно-распорядительные полномочия: вызывать граждан и должностных лиц по делам и материалам, находящимся в производстве; подвергать приводу; получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, документы; входить беспрепятственно в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки, на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление и т.п. До сегодняшнего дня подобные нормы распылены по "ведомственным" законодательным актам (например, в Законе о милиции). При этом деятельность некоторых правоохранительных органов, например, Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков, законодательно не урегулирована вовсе (!). Ввиду явной недостаточности властно-распорядительных полномочий отсюда проистекает некоторая "ущербность" мероприятий, проводимых этим органом.

С целью более эффективного противодействия коррупции в правоохранительных органах:

1. Пересмотреть (в сторону упрощения) процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении судей и привлечения их к уголовной ответственности. Поскольку в нашей стране понятия "независимость суда", "иммунитет судьи" обернулись бесконтрольностью, безответственностью и тотальной коррумпированностью судей.

2. Разработка и принятие закона "Об оперативном эксперименте", или внесение поправок в закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в этой части. В законе потребуется предусмотреть, что специально уполномоченные органы, осуществляющие ОРД, вправе провести в отношении любого должностного лица проверку на коррупционность в виде оперативного эксперимента. В ходе эксперимента будут искусственно создаваться ситуации, могущие подтолкнуть проверяемых лиц на получение взяток. В случае получения взятки проверяемыми – увольнять их с занимаемых должностей без привлечения к уголовной ответственности. В этом же законе определить перечень должностных лиц, в отношении которых может быть проведен такой эксперимент. В обязательном порядке включить в этот перечень (кроме работников "силовых" правоохранительных органов) судей, прокурорских работников, и иные категории госслужащих.